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【靈活用工實操】勞務外包與勞務派遣的風險管理

2020-03-02

隨著勞動觀念、市場用工形態、新經濟等的不斷發展,多重因素共同作用下,現在越來越多的單位為了降低用工成本,規避法律及製度風險,在第三方用工上采用了勞務派遣和勞務外包的形式。

昆山勞務外包

作為較新的用工形式,它們之間有什麽區別以及在法律風險有什麽區別呢?


01 勞務外包


01 勞務外包是企業將某些非核心職能或輔助性的任務交由其他專業機構或組織來完成,核心項目或核心職能自行組織人員完成的用工形式。 勞務外包到底屬於企業的管理模式還是一種用工形式,目前仍有爭議,從我國目前的現狀來看,大多數企業都是將其重複性、非核心工作外包出去,作為正式用工的補充。



勞務外包中的三方法律關係



在勞務外包法律關係中存在三方主體:即發包單位、外包單位(承包單位)和勞動者。



1.外包單位和勞動者之間的關係。


外包單位和勞動者之間為直接用工關係,雙方之間可能存在雇傭關係或者勞動關係。就此法律尚未做出強製規定,由外包單位和勞動者之間自行協商。



2.外包單位與發包單位之間的關係。


發包單位和外包單位之間為合同關係,雙方因訂立的業務外包合同而各自承擔相應的權利與義務。通常來說,勞務外包模式中,發包人支付報酬,購買的是外包企業的勞務成果。在性質上更接近於承攬合同。


根據《合同法》第二百五十一條“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。”借由承攬合同來保障和實現發包單位與承包單位之間交付業務成果、給付報酬的民事法律關係。承包單位不僅負有簽合同、發工資、繳保險的義務,還須承擔員工管理、勞動過程控製、Z終產品服務質量控製等一係列責任。承包方與發包方通過民事法律關係調整勞務關係,發包方不再涉及承包單位工作人員的社會保險、福利、加班費等問題,人力管理成本降低的同時較大程度避免了勞動爭議。



3.發包單位與勞動者之間的關係。


單從法律關係上來說,兩者之間不存在任何關係。勞動者隻需提供發包單位要求的勞動成果。發包單位無權對勞動者進行管理,除非存在故意或重大過失,發包單位無需對勞動者承擔任何責任。


勞務外包的法律風險及防範



1、選擇外包單位的風險。


在實踐中,昆山勞務外包單位的服務或技能水平不僅影響著公司管理需求的實現,而且影響著企業的形象和信譽。



因此在選擇外包單位時,要注意它是否有從業資質以及強大的招聘能力,優質並高效的外包公司可以保質保量完成客戶給予的外包任務,從而使雙方實現雙贏。



2、外包合同的風險。


外包合同是勞務服務外包單位外包實施的依據,若合同約定的內容不明確、不詳盡、不周密則易產生糾紛。



因此企業需要建立加強公司的合同管理。



第一,外包合同需明確、全麵,其要素包括服務範圍、服務費用、服務標準、作業時間、作業方式等,並做出詳細規定,避免產生不必要的糾紛;



第二,在合同中約定終止合作有關條款及衝突解決條款,有效約束雙方的合作行為。



第三,設置專人管理勞務合同,建立合同跟蹤管理製度。



3、信息與商業秘密泄露的風險。


公司與外包單位之間的合作,信息共享有利於雙方的溝通與協調,但同時也存在公司信息資料、商業秘密等被泄露的風險。


公司要避免對承包方員工的直接管理。


在業務外包中,用人單位在實際操作中,對承包單位的員工,要以“不管”為原則,以適當“間接管理”為補充,切忌進行直接管理即直接通過勞務外包協議,以書麵方式約定公司對於“結果”的要求,如質量、規格、品質等等。


發包方避免對承包方員工的直接管理,因為發包方對承包方的員工進行直接管理,很容易被認定為勞務派遣,勞動者與企業(發包方)之間就會產生法律關係,發包方將會承擔連帶賠償責任。



4、被認定為勞務派遣的法律風險。


派遣勞務與勞務服務外包在法律上有明顯的區別,但也常存在著“假外包、真派遣”的情形,外包過程中的勞動者不受用工單位規章製度的約束,如果公司將勞務業務外包給其他單位,但外包方勞動者的勞動過程直接受企業司管理的,這種勞務服務外包仍屬於派遣勞務。勞務外包被認定為勞務派遣,企業將有可能承擔用工單位的責任。



公司需要優化內部管理與監督機製。



公司應建立一套有效的管理機製,不斷更新業務流程,促進勞務外包單位服務水準的提高;並適時地對勞務業務外包單位進行監督,確保企業對勞務服務外包單位的有效控製,促進外包事項有效執行。同時通過外包減少了人力資源部門的日常事務工作量,但人力資源部門應在外包過程中參與和監控。



02 勞務派遣


02 勞務派遣是指由派遣單位與派遣勞工訂立勞動合同,由派遣勞工向要派企業給付勞務,勞動合同關係存在於派遣機構與派遣勞工之間,但勞動力給付的事實則發生於派遣勞工與要派企業之間。勞務派遣Z顯著特征就是勞動力的雇用和使用相分離。



勞務派遣的三方法律關係



1.派遣機構與用人單位之間基於勞務派遣協議形成勞務派遣關係。


勞務派遣協議需要約定派遣員工的人數、派遣期限、勞動報酬和社會保費以及支付方式的責任。用工單位應該根據崗位的實際需求與派遣機構確定派遣的期限,不能夠將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。


 

2.勞動者與派遣機構之間是勞動合同關係


勞動派遣單位與勞動者訂立的合同除了要載明合同法的第17條規定以外,還需要載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。



派遣單位應該與派遣者簽訂2年以上的固定期限勞動合同,並按月支付勞動報酬;在工作期間,派遣單位應該按照所在地的Z低工資標準按月支付給勞動者報酬。因此,派遣單位和勞動者之間的勞動合同與一般勞動合同的規則適用應該屬於一般與特殊之間的關係,原則上適用於一般勞動合同的法律規定都適用於勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同,包括經濟補償金的給付、勞動合同的解除等。勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同,符合《勞動合同法》第46條規定的,應給付經濟補償金。



此外,派遣單位還需要承擔相應的義務,如:應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者;派遣單位不得克扣勞動者的勞動報酬;派遣機構不得收取勞動者的費用。


 

3.勞動者與要派機構基於實際的用工形成用工關係


用工單位必須對勞動者承擔基於用工而產生的義務,如:《勞動合同法》第62條規定的義務。



勞務派遣與勞務外包的區別



1,同名稱和內容標的不同


在勞務派遣關係中,勞務派機構與實際用工單位之同應當按照《勞動合同法》的相關規定簽訂以派遣人員工資,服務費,管理費為標的的“勞務遺協”在人力資源服務外包關係中,根據項目的主要服務內容不同,按照《合同法》的相關規定以具體承接的人力資源管理成人力資源服務外包項目為標的答訂委托生產、銷售管理,技術開發、服務支持等類型在內的“外包協議”。



2、賠償責任風險不同


在勞務派遣關係中,如勞務派遣勞動者在勞務派遣過程中造成第三方損害或出現勞動糾紛的,根據《勞動合同法》規定,用工單位作為實際用工方,需向第三方承擔賠償責任,勞務派譴機構承擔連帶責任;在人力資源外包關係中,如管理團隊或外包工作人員在工作中給第三方造成損害或發生勞動糾紛的,人力資源外包機構作為實際用工方,需向第三方承擔賠償責任,客戶機構無需承擔法律責任。



3、工作成果的衡量標準不同


在勞務派譴關係中,用工單位根據勞務派譴公司派遣的勞動者數量、工作時間、工作強度等與派遣員工直接相關的要素,向勞務派遣公司支付管理費和服務費;在服務外包關係中,發包方根據外包業務的完成情況向承包方支付外包服務費,至於承包方使用服務人員的數量和時間一般和發包方支付的外包服務費數額並無直接關係。



4、經營資質要求不同


在勞務派遣關係中,按照《勞動合同法修正案》要求,勞務派譴公司經營勞務派遣業務必須經勞動行政部門行政許可,注冊資本在200萬元以上,並取得《勞務派遣經營許可證》;在人力資源外包關係中,如人力資源外包項目內容不涉及國家規定的特許佳人直播app官网內容,無需國家機關特別的行政許可。



5. 勞動合同要求不同


在雇傭員工時,根據《勞動合同法》相關條文規定,勞務派遣機構與派遣勞動者簽訂兩年以上的固定期限合同,雇傭合同受到了嚴格的法律規定。人力資源外包機構在與員工簽署勞動合同時,並無嚴格要求,簽署特定的合同。人力資源外包機構可根據實際需要,簽訂固定期限合同,無固定期間合同以及以完成一定任務為期間的合同。勞動關係簡曆更為多樣、靈活。



勞務派遣的法律風險及防範


1.承擔連帶責任的法律風險。


連帶責任是指,當派遣人員的合法權益受到侵犯時,勞務派遣單位和用人單位要對被雇傭人員共同承擔連帶責任,即發生糾紛時,勞務派遣人員可以對勞務派遣單位和用人單位共同提出訴訟或者仲裁,也可以對勞務派遣單位或者用人單位單獨提出訴訟或者仲裁。



這種連帶責任的承擔方式給勞動者的權益帶來了Z大的保障,同時,也對用人單位和勞務派遣單位帶來了一定的法律風險。在《勞動合同法》第九十二條中就明確規定了用工單位的連帶賠償責任,在連帶責任承擔的實踐中,很多因素造成企業難以防控。例如;勞務派遣單位本身成立的合法性和企業的經營狀況、債務狀況等等都會給用工一定的連帶賠償責任。另外,由於勞務派遣這種用工方式自身的特殊性,被雇傭人員在發生勞務糾紛時,通常會對用工單位提起訴訟或者仲裁而並非勞務派遣單位,因此,在發生糾紛時,企業難以防控。



在使用外包員工過程中,盡量避免對其進行直接的人事管理行為,避免與其個人簽訂任何的書麵協議,避免直接為其發放工資、繳納社保等行為。與勞務外包企業簽訂規範的外包協議,避免出現不恰當條款,從而被法院認定為勞務派遣協議的情況發生。



2. 勞務派遣適用中派遣崗位的法律風險


勞務派遣涉及到三方的法律關係,派遣單位與勞動者形成的雇傭與被雇傭的關係以及用人單位和勞動者之間形成的事實勞動關係。這就造可能存在的勞務派遣崗位的適用問題。Z典型的一種情況就是,事實勞動關係的產生導致了用人單位法律責任的加大。《勞動合同法》第六十六條也規定了勞務派遣崗位一般為臨時性、輔助性或者替代性的。而對於什麽是臨時性、輔助性或者替代性的崗位,法律並未明文規定,這一點在法律不斷健全的過程中也會存在很大的風險。因此,超越崗位規定行為的情況時常發生,一旦發生糾紛很難進行處理。



3. 獨立對派遣人員承擔責任 


用人單位可能獨立派遣人員承擔法律責任。在勞務派遣的實踐中,勞動者是與用人單位進行直接的勞動接觸,因此在實際操作中可能存在各種疏忽大意和不當策略,從而使得一些本來應該由用人單位和派遣單位共同承擔的法律責任轉嫁給用人單位直接獨立承擔,增加了用人單位的法律風險。例如,用人單位可能由於不清楚自己的權利義務和各種規範的合同條款,就會使得本來不應由自己承擔的義務,由於沒有按照規定實施而造成自己獨立承擔責任的局麵。


隨著靈活用工形式的日益多樣化,勞務外包和勞務派遣必將成為企業未來管理企業的必要形式。隻有真正了解勞務外包與勞務派遣之間的區別以及風險的管理,才能在選擇企業管理模式中做出正確的選擇。


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